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La prueba del derecho extranjero a la luz del nuevo artículo 33 de la ley de cooperación jurídica internacional

01/07/2016

Aquest estudi en matèria de Dret internacional privat de la Sra. Arantxa Vallés Julián és un resum de l’excel·lent Treball Final de Grau (URV) dirigit per la professora Dra. Maria Font i que es va presentar el passat gener de 2016. La novetat de la llei que s’analitza ha fet considerar l’interès de presentar-ne una síntesi als advocats exercents.

 

INTRODUCCIÓN

La nota característica de los litigios internacionales privados es la concurrencia de distintos sistemas jurídicos susceptibles de ser aplicados por parte del tribunal que resulte competente para solucionar el fondo del asunto.

Cuando se presenta uno de esos litigios, puede que el tribunal español que conozca del pleito haya de juzgar no conforme al derecho español, sino según el derecho de algún otro Estado. Así, por ejemplo, cuando un matrimonio, formado entre un español y un francés, quiere divorciarse, es posible que el juez español deba aplicar el derecho francés para solucionar el caso. También ocurre así, cuando dos empresas, una española y otra belga, pactan que sea el derecho inglés el que rija su contrato. En tal caso, ante un incumplimiento contractual el juez deberá aplicar la norma inglesa.

La problemática de la aplicación de un derecho distinto de la lex fori es la prueba del derecho extranjero. En el ordenamiento jurídico español, existen cinco cuestiones clave para su aplicación: la imperatividad de las normas de conflicto; el derecho extranjero: una cuestión de hecho o de derecho; la carga de la prueba; los medios probatorios y las consecuencias de su falta de prueba.

REGULACIÓN ACTUAL

Los preceptos que se ocupan de regular la prueba del derecho extranjero ante los tribunales españoles son tres: el artículo 12.6 del Código Civil, el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por último, el novedoso y reciente artículo 33 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional (en adelante LCJI).

Estos artículos ofrecen una explicación confusa y contradictoria sobre el régimen de prueba del derecho foráneo, originando una divergencia interpretativa entre la práctica jurídica española y la doctrina. La prueba del derecho extranjero, se convierte así, en un tema complejo, al regular los tres preceptos de la legislación española los cinco puntos problemáticos de esta cuestión, estableciendo una heterogeneidad interpretativa, que se ve reforzada con el actual artículo 33 LCJI.

ANÁLISIS DEL RECIENTE ARTÍCULO 33 LCJI: NOVEDADES Y CONTRADICCIONES RESPECTO DE LA REGULACIÓN EXISTENTE

Art. 33.1 LCJI: “La prueba del contenido y vigencia del derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia”.

El artículo 33.1 LCJI, se limita a efectuar una remisión genérica –sin especificar los preceptos concretos– a las normas de la LEC reguladoras de la prueba del contenido y vigencia del derecho extranjero. La única novedad que prevé es la aplicación de las disposiciones que sean aplicables en la materia. Es decir, el legislador no ha querido que las normas de la LEC sean la únicas en regular el objeto (contenido y vigencia) de la prueba del derecho extranjero, por eso, ha previsto, mediante una redacción abierta, la posibilidad de que los órganos judiciales apliquen todas aquellas normas que crean oportunas para regir tal cuestión. Sin embargo, el legislador, hubiera podido aprovechar y disponer en el nuevo art. 33.1 LCJI qué se entiende por el contenido y vigencia del derecho extranjero. En el art. 34 LCJI sí que ha definido lo que se entiende por la información del derecho extranjero, que en realidad viene a ser lo mismo que la jurisprudencia entiende por el contenido y vigencia del derecho extranjero.

Art. 33.2 LCJI: “Los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica”.

El artículo 33.2 LCJI recoge expresamente (a diferencia del art. 281.2 LEC) que los jueces deberán aplicar las reglas de la sana crítica para determinar el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del derecho extranjero. No obstante, esta mención expresa, no soluciona la situación de inseguridad jurídica al no saber con exactitud la intensidad probatoria que el juez exige para dar por probado un derecho extranjero. En la actualidad no existe ningún marco legal que sirva de referencia a los jueces para conocer el valor probatorio que tiene cada medio de prueba. En efecto, se rige por la subjetividad del juez. No hay ningún criterio objetivo, y por eso, según el caso concreto, un determinado medio probatorio servirá para probar el derecho extranjero y en cambio, el mismo no resultará útil en otro procedimiento. Por tanto, con esta regulación no se aporta una solución al actual problema que existe en este ámbito.

Art. 33.3 LCJI: “Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del derecho extranjero, podrá aplicarse el derecho español”.

Uno de los puntos más complejos del presente artículo es su apartado tercero, puesto que en él se recogen las novedades más relevantes del régimen de prueba del derecho extranjero. 

El art. 33.3 LCJI ha supuesto un cambio en cuanto a la consideración del derecho extranjero en el procedimiento judicial. Con anterioridad al nuevo artículo, la doctrina mayoritaria defendía el carácter híbrido de la norma extranjera al considerarla como un tertium genus entre el derecho y los hechos procesales, a tenor del art. 281.2 LEC, puesto que no especifica en concreto a quién corresponde probar el derecho extranjero, abriendo la posibilidad tanto a las partes (hecho) como a los órganos judiciales (derecho). En cambio, la jurisprudencia del TS, salvo alguna excepción, ha optado por considerarlo como un hecho procesal, al interpretar el art. 281.2 LEC en el sentido del derogado art. 12.6.II CC, el cual atribuía de forma expresa la carga probatoria a las partes.

Ahora bien, con el nuevo redactado el legislador se ha decantado por atribuir al derecho extranjero la naturaleza de hecho procesal, al concretar de forma expresa que la carga de la prueba de la norma foránea recae sobre las partes. Por tanto, rompe con la consideración del art. 281.2 LEC de despersonalizarla. Si la intención del legislador hubiese sido la de mantener el carácter híbrido del derecho extranjero, hubiera optado por omitir en la redacción del art. 33.3 LCJI ‘por las partes’, dejando así, una regulación abierta, indefinida en consonancia con el art. 281.2 LEC. En efecto, la consecuencia, es una contradicción entre dos preceptos que regulan una misma cuestión, empeorando así la situación existente, al no haber un criterio uniforme sobre tal cuestión.

El legislador se ha desvinculado del carácter indefinido y abierto del art. 281.2 LEC, que prevé la posibilidad que el juez participe en la investigación del derecho extranjero. Tal situación ha estado matizada por el TC (STC 10/2000), aclarando que la facultad que tiene el juez de ayudar en la prueba de la norma extranjera, se circunscribe, cuando existe una mínima diligencia probatoria por la parte. Sin embargo, el art. 33 LCJI, en ninguno de sus apartados, hace referencia al rol que pueda jugar el juez en la prueba del derecho extranjero –a diferencia del art. 281.2 LEC-, afirmando así, la naturaleza de hecho procesal del derecho foráneo.

En este caso, el legislador ha obviado algo fundamental, puesto que para garantizar el carácter imperativo de las normas de conflicto (art. 12.6 CC), es esencial que el juez aplique de oficio tal derecho y por tanto, es necesaria, aunque sea mínima, una referencia a la función que deben o pueden desempeñar los operadores jurídicos en este ámbito. Hubiera podido hacer una remisión a lo que prevé el art. 281.2 in fine LEC, puesto que el art. 33.3 LCJI parece ser que cierra la participación a los jueces en este ámbito.

“podrá aplicarse el derecho español, cuando con carácter excepcional no haya podido acreditarse la norma extranjera”

Otro de los aspectos que regula el art. 33.3 LCJI es la falta de prueba del derecho extranjero. Con anterioridad a la nueva regulación, ante tal situación, los jueces adoptaban dos soluciones distintas: o bien, aplicar el derecho del foro (derecho español), o bien, desestimar la demanda. El art. 33.3 LCJI, regula por primera vez (puesto que el art. 281.2 LEC no lo hace), qué hacer ante la falta de prueba del derecho extranjero por las partes. En este sentido, prevé que podrá aplicarse el derecho español, cuando con carácter excepcional no haya podido acreditarse la norma extranjera. Sin embargo, la lectura que se desprende de este precepto va más allá, al facultar al juez para poder aplicar, no solamente el derecho del foro (puesto que no existe una obligación, sino que utiliza el verbo ‘podrá’), sino, también, a plantearse otras opciones, que quizá resulten más justas, en el proceso, como la aplicación de un derecho que ofrezca una solución similar, la retroacción de las actuaciones procesales, la aplicación de oficio del derecho extranjero, o la de ciertos principios generales del derecho, así como, la desestimación de la demanda.

“Lo más probable es que para dar respuesta a todo tipo de situaciones, tal previsión excepcional, terminará convirtiéndose en la regla general.”

Por tanto, el nuevo art. 33.3 LCJI ofrece una posibilidad abierta al operador jurídico, ante la falta de prueba del derecho extranjero, siempre que esta falta de prueba sea consecuencia de una situación excepcional. Así pues, se debe analizar qué se entiende por excepcional. Nada se dice sobre ello. Sin embargo, puede interpretarse que se dará tal situación, cuando sea imposible la prueba de la norma extranjera, por motivos no imputables a la voluntad de las partes. Por ejemplo, en situaciones donde el Estado del que se pretende la prueba de su derecho, esté en una situación de guerra, o se trate de un Estado de nueva creación. No obstante, el art. 33.3 LCJI, parece no englobar en la situación de carácter excepcional a aquellos supuestos en los que las partes, sin que concurra ninguna circunstancia extraordinaria, no prueben la norma extranjera, o no le resulte suficientemente probada al juez. De igual manera, en los supuestos en que interviene la justicia gratuita donde las partes no tienen los recursos suficientes para hacerse cargo del coste de la prueba del derecho extranjero. Lo más probable es que para dar respuesta a todo tipo de situaciones, tal previsión excepcional, terminará convirtiéndose en la regla general.

Art. 33.4 LCJI: “Ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles”.

Finalmente, el apartado cuarto del artículo 33 recoge la última novedad en este campo. Según la jurisprudencia del TS el dictamen pericial debía ser elaborado por dos jurisconsultos de nacionalidad del Estado cuyo derecho es objeto de prueba. Con el artículo 33.4 LCJI, se abre la posibilidad a todos aquellos informes o dictámenes realizados por un experto, con independencia de su nacionalidad. Es decir, sin tener en cuenta la nacionalidad de quién los emite. Además, a diferencia del art. 281.2 LEC, el art. 33.4 LCJI, recoge que ningún informe, ya sea nacional o internacional, tendrá carácter vinculante para los operadores jurídicos. No hacía falta una mención expresa al reafirmar una cosa que ya estaba clara: el juez no está vinculado por las pruebas y datos proporcionados por las partes.

Es evidente que existen numerosas contradicciones entre los dos artículos (281.2 LEC y 33.3 LCJI) que regulan la prueba del derecho extranjero. En efecto, puesto que los dos preceptos son susceptibles de ser aplicados sin prevalecer uno por encima del otro, la cuestión que se plantea entonces es ¿cómo aplicarán los jueces los dos artículos sin entrar en contradicciones? Resultará muy complicado, puesto que ni la LCJI ni la LEC, establecen nada al respecto. Solamente cabe esperar a la interpretación jurisprudencial.

CONSIDERACIONES FINALES

La introducción del art. 33 LCJI no ha supuesto la solución, que gran parte de los operadores jurídicos y la doctrina esperaban, en cuanto al régimen de la prueba del derecho extranjero. Su redacción comporta más dudas y dificulta todavía más, la interpretación que abarca todo el tema de la prueba del derecho extranjero, pudiéndose calificar la situación actual de ‘caótica’, al no haber una uniformidad interpretativa.

En este sentido, solo son posibles dos desenlaces: o bien, optar por cambiar la naturaleza imperativa de las normas de conflicto, y establecer un sistema facultativo, o bien, facilitar a los órganos judiciales la investigación del derecho extranjero, mediante una estructura pública. Por ejemplo, un Instituto de Derecho comparado, como existe en otros países europeos. Ante la situación económica de España, la opción más factible hoy en día, sería optar por un sistema facultativo, puesto que la creación de un organismo público que acredite el derecho extranjero es inviable al no tener suficientes recursos económicos. 

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