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La ley de mecanismo de segunda oportunidad y las pretendidas ventajas del ejercicio empresarial en forma societaria

01/07/2016

El pasado 29 de julio se publicó en el BOE la Ley 25/2015 de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Hay que reconocer que a través de la discusión parlamentaria del Real Decreto-ley 1/2015, que fue el precedente de la Ley, se han mejorado algunos aspectos que en su día merecieron una crítica general. Se han reducido las causas por las que puede ser revocada la exoneración de las deudas de la persona natural insolvente, una vez concluido su concurso, en especial las referidas a la mejora de la situación económica del deudor, que se reducen con la nueva normativa a herencia, legado, donación o juego. También se ha restringido el acceso público a la información de los deudores inscritos en el Registro Público Concursal, limitándolo a las personas con interés legítimo para averiguar la situación económica del deudor.

Sin embargo, no se han considerado otros aspectos contemplados en regulaciones de nuestro entorno que podrían mejorar la eficiencia del procedimiento. No se tiene en cuenta la naturaleza del endeudamiento del deudor para permitirle acogerse al  procedimiento: no es lo mismo, por ejemplo, que alguien se haya endeudado por mantener a su familia o atender a gastos de enfermedad grave, que por deudas de juego o gastos suntuarios. Tampoco se atiende a la conducta del prestamista, obviando el concepto de préstamo responsable, lamentablemente demasiado olvidado en el pasado reciente de nuestro país. Existen limitaciones a la exoneración del crédito público, en contra de las recomendaciones de organismos internacionales como el Banco Mundial del 2013 (“Informe sobre el Tratamiento de la Insolvencia de las Personas Naturales”). Ello es especialmente trascendente para los empresarios insolventes, cuyo endeudamiento incluye habitualmente deudas significativas con Hacienda Pública y Seguridad Social.

El tratamiento de la persona natural sigue siendo distinto del de la persona jurídica en algunos aspectos. La posibilidad de que la persona natural sea exonerada de sus deudas, que implementó ya el Real Decreto-ley 1/2015, viene a corresponderse con la que  tiene la persona jurídica de liquidarse a través del concurso dejando pasivo sin atender. Pero, la persona natural no tiene la obligación que se le impone a la persona jurídica de disponer de activos suficientes para satisfacer los gastos del acuerdo.

Ello nos conduce a considerar las diferentes consecuencias que tiene la elección por el empresario de la actuación en su propio nombre o en forma societaria. Es conocida la tendencia a constituir sociedades con el convencimiento de que así se evitará la responsabilidad patrimonial del socio que ejerce la actividad, además de intentar reducir la carga tributaria. Entendemos, por el contrario, que la forma societaria no es conveniente, a no ser que exista la necesidad de desarrollar la actividad en interés de varios y no de uno solo. En efecto, la desventaja que existía anteriormente en caso de insolvencia para el empresario persona natural que debía responder con todos sus bienes presentes y futuros ha sido mitigada sensiblemente con la normativa de segunda oportunidad. La responsabilidad patrimonial que se intenta evitar con la constitución de una sociedad muy a menudo se transmite a su órgano de administración, sea con aplicación de la legislación societaria o con la concursal. Y en determinados aspectos como en el laboral, el empresario individual juega con ventaja respecto al societario: en caso de muerte, jubilación o incapacidad del empresario persona natural, se extinguen los contratos laborales con derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario, a no ser que se dé una situación de sucesión empresarial. Por el contrario, la extinción de los contratos por liquidación de la sociedad exige el despido objetivo o colectivo con derecho a indemnización de veinte días por año de servicio.

Además. el ahorro tributario que parece desprenderse del ejercicio a través de una sociedad, no es tal, sino un mero diferimiento impositivo, pues, si bien hasta que no se distribuyan dividendos el tipo impositivo de la sociedad, inferior al marginal del impuesto sobre la renta de las personas físicas, permite una tributación menor, en el momento que se pretenda llevar a la economía personal el beneficio societario, deberá complementarse la tributación de aquella con la prevista para la distribución de dividendos, actualmente del 20% al 24%. Y lo que aún es peor, el artículo 43, apartado g, de la Ley General Tributaria prevé la responsabilidad subsidiaria de las personas que tengan el control efectivo de sociedades “creadas o utilizadas fraudulentamente para eludir la responsabilidad patrimonial frente a la Hacienda Pública”. La constancia de que la Hacienda Pública intenta aplicar dicha regulación se ha puesto de manifiesto recientemente en casos como el del político de Podemos Juan Carlos Monedero.

En definitiva, la nueva normativa de segunda oportunidad, al posibilitar la exoneración de las deudas del empresario, es un elemento más a tener en cuenta para evitar la creación de sociedades cuando el ejercicio de la actividad empresarial no lo precisa.

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